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中国新能源车企出海专题系列（四）：《通胀缩减法案》(IRA)-30D税收抵免中关于“受关注外国实体”的最终规则
May 17, 2024
by Gan Wang 王干, Molly Yuhui Wang 王雨蕙, and Karen Yiqin Fan 范祎沁
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2024年5月3日，美国能源部发布了《受关注外国实体定义的最终解释规则》（Final Interpretive Guidance on the Definition of Foreign Entity of Concern，下文简称“《最终规则》”[1]），意味着近期备受关注的《通胀缩减法案》(Inflation Reduction Act，简称IRA)项下的“受关注外国实体”（Foreign Entity of Concern，简称FEOC）的定义及相关解释正式落地。
从“受关注外国实体”的定义正文来看，《最终规则》和能源部于2023年12月发布的细则草案（简称“《细则草案》”）的规定差别很小（可参考《德汇中国新能源车企出海专题（一）“受关注外国实体”及其对《通胀缩减法案》(IRA)下税收抵免的影响》）。与《细则草案》相比，《最终规则》仅在相关定义条款（第V部分）中做出了几处文字或表述方式上的修改，起到澄清的作用，并无实质性改动。
但值得注意的是，《最终规则》中还包括了能源部对其收到的公众意见的评述（第II部分），以及针对规则修改的具体说明（第III部分）。通过对这两部分的解读，可以看到美国联邦政府对于来自受关注国家的企业参与到美国新能源产业供应链的复杂态度。
《最终规则》对“外国高级政治人物”做了进一步的解释，包括：
《最终规则》在《细则草案》所作定义的基础上，增加了以下“加粗并高亮”部分的内容，删除了以下“删除线”的部分：
- 如果一个外国实体满足以下任一情形，则可以认定其受到另一实体（包括受覆盖国家政府）拥有、控制或指挥：(i) 另一实体直接或间接地通过一个或多个中间实体合计拥有该实体25%及以上的董事会席位、投票权或股权，每一维度独立评估；或 (ii) 该实体与另一实体通过许可安排或其他协议的方式约定另一实体可以实际控制该实体对于关键矿物、电池组件和电池材料的生产。
- 实际控制，是指一个FEOC合同方（无论是因为受覆盖国家政府拥有其超过25%控制权或由于受到受覆盖国家政府管辖而被认定为FEOC），在合同关系中拥有以下权利：决定生产的数量和时间；决定哪些实体可以购买或使用产出品；限制生产基地仅可由合同方自己的人员进入；维护、修理、运营关键生产设备的独家权利。
- 在与一个FEOC实体的合同中，如果合同明确规定以下所有权利由一个或多个非FEOC实体保留，则该合同不会视为授予FEOC实体实际控制：.......
(v) 根据其选择，在整个合同关系期限内，独立地运营、维护和修理所有关键生产相关的设备，接触和使用任何关键生产相关的知识产权，信息和数据 ，即使受覆盖的国家在合同签订后对使用知识产权施加了任何出口管制或其他限制。
明确在计算25%控制权限制时，董事会席位、投票权或股权应当分别独立评估。其中，董事会席位是指一个董事会席位所代表的其在董事会的投票权；投票权是指所有者的投票权，即持有不同类型的股份的所有者的投票权；股权是指所有者权益的价值比例，包括了资本或获得利润的权益，以及或有股权。 能源部提供了相关案例作为参考。例如，如果一个实体享有另一个实体20%的投票权、10%的股权以及15%的董事会席位，该等比例不会被简单相加从而认定一个实体享有另一实体45%的控制权，而是取其中的最高比例（即20%）来认定控制权。然而，能源部也进一步说明，考虑到该实体在三个维度上都存在较高的政府控制，能源部也保留进一步通过综合评估确认其是否构成FEOC的权力，或者进一步修改相关规则的权力，以防止某些供应商通过策略手段规避(evasive gamesmanship)该25%的要求[5]。
此外，我们在《德汇中国新能源车企出海专题（一）“受关注外国实体”及其对《通胀缩减法案》(IRA)下税收抵免的影响》中讨论过：如果海外子公司的董事会上没有超过25%的现任、历任高级政治人物，但国内母公司（非国有企业）的董事会上有超过25%的现任/历任高级政治人物，不排除美国能源部就董事会上的控制也穿透看待，从而认定该海外子公司也是FEOC）。在《最终规则》发布后，能源部生产和能源供应链办公室发布了FEOC解释指引（见下图）中。参考能源部对场景3a的分析，母公司即使是非国有企业（甚至是设立在中国境外的实体），但是因为其董事会上有超过25%的现任/历任高级政治人物，基于“每一维度独立评估”的标准，那么它在美国的全资子公司也将被认为是FEOC。
（图片来源于美国能源部网站）
除了上述修改部分，《最终规则》还对以下术语做了进一步说明或评述。
在计算25%控制权时，“股权”应当包括全部的所有者权益，包括股本或获得利润的权益，以及或有股权（Contigent equity interest）。或有股权的具体定义沿用CFIUS规则（31 CFR 800.207[6]）中的规定，能源部解释道：在计算25%控制权时，会根据CFIUS规则[7]将能够合理确定的或有权益一并计算，无论该种权益能否在短期内转换，或该等转换是否在拥有该等权益的实体的控制范围内[8]。 - 有公众评论建议将受覆盖国家政府向相关实体提供的重大投资（例如政府补贴、拨款以及债务融资等）的行为也认定为“控制”。但是，能源部表示，针对30D税收抵免，目前并没有找到一条明确的界限来界定此类投资行为，因此不会采纳该类评论意见。但是，与前文所述的类似，能源部表示对此情况也会进行综合评估，判断接受了重大政府投资的外国实体是否构成FEOC[9]。
- 被认定为FEOC的实体（无论其是由于被受覆盖国家政府拥有超过25%控制权，或由于受到受覆盖国家政府管辖而被认定为FEOC）与另一家实体签订许可或其他协议的，如果拥有《最终规则》关于“实际控制”定义下的权利，则这种合同关系会被认定为FEOC实体“实际控制”了另一家实体，从而导致另一家实体也被认定为FEOC。这一规定背后的逻辑是，即便一个实体不是由政府绝对控制（controlling stake）的，但只要其被认定为FEOC，那么其他非FEOC实体与其签订许可或其他协议时，应当尽量维护自己在合同项下的相关权利，避免被FEOC企业“实际控制”。此外，为了避免暗示鼓励不遵守外国法律，能源部接受了公众评论的意见，将“即使受覆盖的国家在合同签订后对使用知识产权施加了任何出口管制或其他限制”的条款删除，改为了“在整个合同关系期限内”[10]。
[1] 全文参见https://www.energy.gov/sites/default/files/2024-05/Final+FEOC+Guidance+4.18.2024_GS+signed_website_0.pdf
[2] 《最终规则》第III(D)部分
[3] 《最终规则》第II(D)部分
[4] 《最终规则》第II(D)部分
[5] 《最终规则》第III(E)部分
[6] § 800.207 Contingent equity interest. The term contingent equity interest means a financial instrument that currently does not constitute an equity interest but is convertible into, or provides the right to acquire, an equity interest upon the occurrence of a contingency or defined event.
[7] 31 CFR 800.308(a)(3)
[8] 31 CFR 800.308(a)(1-2)
[9] 《最终规则》第II(E)部分
[10] 《最终规则》第III(E)部分