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中国企业的国际仲裁（系列二）：内地与香港相互协助仲裁的临时救济措施及实务分享

July 27, 2020

by Steven C. Nelson 尼尔逊 and Ray Liu 刘思锐

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引言
 
2019年4月2日，中华人民共和国最高人民法院与香港特别行政区政府律政司签署并发布了《关于内地和香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（简称《安排》）。本《安排》于2019年10月1日正式生效。
本《安排》的启动被视为促进内地和香港特别行政区之间仲裁程序的又一里程碑。其重要性在于，它使香港成为中国内地以外的第一个司法管辖区，可以向内地法院寻求协助仲裁的临时措施；换言之，除内地以外，只有在香港进行的仲裁，申请人可以在仲裁裁决前针对内地被申请人，通过申请保全的方式采取对其内地财产进行查封、抵押、冻结、对证据进行保护等强制性措施。
当然，当事人系内地仲裁程序当事人的情况下，亦可以在香港申请并获得保全。但由于香港已有既有的保全申请机制，该《安排》关于针对内地被申请人的临时性救济具有更大意义。
在《安排》生效后，德汇香港和北京团队作为最早成功援引并使用《安排》机制的国际律师事务所之一，与内地律所通力配合，成功地在一起某重大香港跨境仲裁案件中协助客户向内地提出重大财产保全申请，并成功在内地对被申请人的巨额资产进行了财产保全及有效冻结、扣押与查封。该案件为该省首例也是当前该省法院出具民事裁定准许保全的唯一一例。
相互协助的临时救济措施种类
根据《安排》，香港特别行政区仲裁程序的当事人可以在内地获得的保全类型，包括财产保全、证据保全和行动保全。当事人系内地仲裁程序当事人的情况下，可以在香港获得的保全包括强制令和其他临时措施，以维持现状或恢复原状、防止目前或即将对仲裁程序产生的危害或损害、保全资产以及保全证据。
就像香港的情况一样，内地根据《安排》现在可用的保全措施不仅局限适用于香港正在进行中的仲裁程序（“诉中保全”），还适用于将要启动的仲裁程序（“诉前保全”）。这点在实践中具有非常重要的意义，因为它能够在程序上有效防止被申请人转移资产或另行破坏仲裁目的。
获批准的香港仲裁机构
在下列六个香港仲裁机构进行的仲裁可受惠于本《安排》， 即：
  • 香港国际仲裁中心；
  • 中国国际经济贸易仲裁委员会——香港仲裁中心；
  • 国际商会国际仲裁院——亚洲事务办公室；
  • 香港海事仲裁协会；
  • 华南国际仲裁中心（香港）；及
  • 一邦国际网上仲调中心。
以香港为仲裁地的临时仲裁不可受益于该《安排》。
申请程序
《安排》载明申请内地保全有两种方式。拟以香港为仲裁地的仲裁申请人可直接向内地有管辖权的法院提出保全申请，但申请人必须在内地法院批准保全后的30天内，提供香港仲裁机构受理仲裁的证明。而对于已经在香港启动的仲裁，申请人申请内地保全的，必须向香港仲裁机构提出申请，然后由该机构将申请转递内地有管辖权的法院。
同时，《安排》提供了向内地法院提交保全申请书应载明的具体事项如下所列，可能根据申请人寻求的保全类型而有所不同。根据我们经验，事先与有管辖权的内地人民法院进行充分沟通以确保提供符合法院审查要求的证明材料至关重要。同时，对于保全金额巨大的财产保全申请，提供事先由相关保险公司出具的、符合法院审查要求的担保函以及充足的担保金额及担保有效期同样至关重要。
  • 当事人的基本情况；
  • 请求事项，包括申请保全财产的数额以及申请行为保全的内容和期限；
  • 请求所依据的事实和理由，以及相关证据；
  • 申请保全的财产和证据的明确信息，或可能形成询问链的具体线索；
  • 用于提供担保的内地财产信息或资信证明；及
  • 是否已在任何其他法院、有关机构或常设办事处提出《安排》所规定的申请和申请情况。
潜在影响：涉及可变利益实体的例子
 “可变利益实体”（“VIE”）是美国财务会计准则协会使用的术语，指投资者不基于直接股权所有权或大多数表决权而行使控制权的法律实体。在内地，VIE结构一般使用一系列合同协议（假定合规），向投资者提供足够的控制权，使其能够将可变利益实体成果合并到自身财务报表中。可变利益实体的大部分，或某些情况下全部股权，均由中资以及直接或间接与投资者或通过其进行投资的特殊目的公司签订的合同协议方的控制法律实体持有。
过去数年，几乎所有限制或禁止外商投资行业（例如互联网、电信及民办教育）的外资控股企业在内地的主要业务，都使用VIE结构的一些变体，来获得外国私人资本或进入上市资本市场，通常是香港、新加坡、英国或美国。然而，VIE结构的合同本质，有引发VIE或其股权持有人无法履行其各自合同控制协议项下义务的不可避免的风险。
对于此类情况下产生的争议，在1999年6月21日签署的《内地与香港相互执行仲裁裁决的安排》中早已有解决的仲裁裁决执行的机制。不过，在投资者想要通过在香港的仲裁程序针对VIE协议提起仲裁时，新的《安排》将会使投资者可以在香港仲裁庭赢得其对离岸公司的索赔之前，申请临时保全措施，冻结VIE资产或与VIE有关的资产。
某内地可变利益实体是某离岸公司唯一有价资产，离岸公司通过该资产对该实体进行投资，这种情况并不罕见。如果内地可变利益实体的注册股权持有人对实体行使实际控制权，或违反VIE合同协议而转移内地资产，离岸公司可能变得一价不值。这种情况下，对离岸公司启动香港仲裁程序的投资者可能会发现，对其有利的裁决只不过是一场空欢喜。为避免这一情况，本《安排》可使投资人在启动香港仲裁之前，就对VIE合同安排下的内地资产进行保全。
当根据《安排》投资者获得内地法院裁定准允的保全时，投资者将更确信提起仲裁程序是值得的，并且在通过内地法院申请终局裁决的最终执行时，能够省时省钱，因为若干保全类型，如财产保全，旨在加速终局裁决在内地的执行。鉴于此，《安排》给予了香港仲裁当事人更多的战略选择，向违约方进行施压。
贵方如想了解更多如何运用《安排》来更好地保护贵方在潜在或实际涉外商业纠纷中的利益，无论是根据现有合同还是正在拟定中的合同，欢迎随时与我所联系。